◎李佳玟／成功大學法律系教授
# 編輯說明：這篇文章是回應王金壽教授於8/22《菜市場政治學》所發表之《大法官再任的政治問題》一文。
關於前大法官是否能再任大法官的問題，隨著許宗力教授被媒體點名可能擔任下任司法院院長與大法官，婦女新知推薦許玉秀教授擔任大法官，再度引爆爭議。王金壽教授近日於《菜市場政治學》裡發表《大法官再任的政治問題》，對這個問題提出不少質疑。
本篇文章不打算談再任的合憲性問題，畢竟這個問題已有不少人談過，本文有興趣的是王金壽教授提出的政治問題。他認為，一旦大法官可以再任，（1）大法官有可能於釋憲意見中迎合上意，以求再被提名與升官，危害司法獨立；（2）未來大法官有可能一當當二十四年，不利於大法官的新陳代謝；（3）很爛的大法官有可能在未來政黨輪替之後再次擔任大法官。
來源：http://ppt.cc/KI9TI
首先回應王文的第二個論點。王教授以當年曾經在47歲就擔任的許玉秀教授為例，他說：「…許玉秀…47歲出任大法官。我們假設他每一次擔任大法官中間休息一年，他可以擔任兩次陽春大法官再加上司法院長，所以可以最多擔任大法官24年。這個還只是依照65歲不再提名為大法官的「慣例」來推估。這個慣例是國民黨早期執政時在用。陳水扁擔任總統時，就不接受這慣例，在2002年提名66歲的林菊枝出任大法官。所以，許玉秀擔任大法官的時間可能遠比24年更久。」（原文照引）
就這個論點，我想對比美國的大法官制度。美國大法官是終身制，意思是，大法官一旦通過提名審查，宣誓就職之後，除非自行辭職，否則可以「當到死」，就像前一陣子過世的Antonin Scalia。Scalia 從1986年起就擔任大法官，一當就當了大約30年，是至今美國在任最久的大法官。現任美國大法官Ruth Ginsburg 於1993年8月10日宣誓就職之後，至今也已經當了23年的大法官。美國墮胎、死刑等議題爭議相當大，大法官的見解往往左右這些議題的走向，為什麼美國人不擔心終身職的大法官不能新陳代謝？特別是，美國大法官數量還遠比台灣少，大法官沒有新陳代謝的「後果」比台灣嚴重。本文並不是想要鼓吹台灣採取美國大法官終身職的制度，拿美國的制度來對比，是想說明大法官的任期長，沒有辦法幾年「新陳代謝」，並不是大法官優劣的絕對因素。畢竟，台灣的經驗告訴我們，忙著新陳代謝卻又不經過嚴格審查，可能只是把進步大法官的換成不進步的大法官而已。
美國最高法院大法官，前排右一即為 Ruth Ginsburg.
至於王教授所說的第三點，認為允許再任會讓很爛的大法官可能之後還會再當一次，他還舉了一個有黃金船小故事的大法官來警示我們，意思是：「難道你想讓他未來還有機會嗎？」就這點本文打算分兩個層次來談。首先，當過大法官的再被提名一次，我們反而有機會從她（他）過去的意見來審查她（他）的法律素養以及對於人權的想法。因為現行制度不允許一般法院的法官提出不同意見，所有的判決意見都是合議的結果，因此外界很難從個別判決審查個別被提名之法官的法律素養與人權理念。如果擔心因為政黨再次輪替，很爛的人被國會多數黨護航，那麼，問題不是在於大法官再不再任，而是在於大法官的審查機制（不管是民間的審查機制或是國會的審查機制）夠不夠嚴謹。換句話說，如果大法官資格審查程序是不嚴謹的，新任也不保證沒問題；相對的，如果整個審查程序是嚴謹的，通過審查的回鍋大法官也不會是問題。
從這裡可以連結到第一點，如果審查程序是玩真的，是嚴謹的，即便有人想要再任想要升官，因此曾在釋憲意見中討好行政機關，那又怎麼樣？一個足夠嚴格的審查程序就會讓她（他）無所遁形。如果真的擔心討好當權者會影響司法獨立，難道阻絕了再任，讓所有大法官都是每次新任，問題就會不存在嗎？當年林俊益大法官的提名不是也曾經被學界與社運界質疑過政治酬庸（他在擔任最高法院法官期間審判過馬英九特別費案，判馬英九無罪定讞，馬英九卻不避諱地提名他出任大法官），但是他的提名卻在執政黨立委的護航下輕鬆過關。硬是要說再任會影響司法獨立，卻看不到新任也會有這種問題，不僅在邏輯上說不通，在經驗上也不能成立。林俊益大法官的例子告訴我們，所有法官都有可能未來想當大法官都討好當局，影響司法獨立。如果對審查機制這麼沒有信心，重點根本不是讓大法官不能回鍋，因為擋了前黃金船大法官，還會有其他新的黃金船大法官。