再論大法官再任的政治問題

◎王金壽／成功大學政治系暨中山大學社會系教授

 

# 作者上一篇文章 <大法官再任的政治問題> 刊登之後得到不少評論與提問，包含前此李佳玟教授 <大法官再任之政治問題的虛相與實相> 一文，在此同樣以問答形式一併回應。

 

問：看起來你上一篇文章，得到不少回應。

答：是啊，我期待但不預期會有那麼多人看那文章，更不用說會有回應。我都很懷疑我寫的學術論文，除了我的學生上我的課被迫要讀之外，還有多少人會看。

 

問：聽說有人把你當白目看？

答：哈哈，這有點誤會。是東吳法律系一位老師，他說討厭作白目的人，只好轉貼我的文章。但我當白目，也不是第一次。

 

問：李佳玟老師的意見似乎跟你完全相反？

答：不，至少我們有兩點立場一致。第一、我們都主張國會要有嚴密的審查程序。事實上，我還主張法官跟檢察官的任命升遷調動都要經過民主審查程序¹。第二、我們都很討厭黃金船大法官。

 

問：你們最大的不同點在哪裡？

答：李老師認為嚴密國會審查可以解決問題，他說：「如果審查程序玩真的，是嚴謹的，即便有人想要再任想要升官，因此曾在釋憲意見中討好行政機關，那又怎麼樣？一個足夠嚴謹的審查程序就會讓她（他）無所遁形。」我認為李老師高估了嚴密審查的功能。即使有嚴密的國會審查，還是無法避免再任帶來危害司法獨立的可能。

讓我們先回想一下憲法禁止大法官「連任」之理由，最重要是要避免現任大法官投主政者所好，以謀自身之連任。不可否認，若大法官卸任多年而獲新任總統提名「再任」，以上影響審判獨立之可能性會比「連任」的情況降低許多。但問題是，在目前制度規範不明的情況下，總統行使大法官提名權時，究竟應該怎麼做才能將司法獨立受到影響的可能性降到最低？

我舉兩個例子。第一個例就是或許即將發生的不當黨產條例的釋憲案。如果沒有再任的機制，同時大法官都很老了，那他可能會依照他心目中的法律見解或是黨派立場去解釋憲法。但不管如何，升官不會變成他做判決的重要因素。如果有再任機制，那他就可能會預期他的釋憲立場會影響到他的未來出路。如果他的政治判斷是DPP將會長期執政，那他可能就判此條例合憲，這就是日本的例子²。如果他的政治判斷，2020年會是老K重新回來，那他就可能判違憲，這是阿根廷發生的例子³。

另一個例子是廢死。如果廢死的案子有一天到大法官會議，而這些大法官如果想要再任的話，除了得到總統的任命外，還要到國會接受嚴密審查。你相信，這些大法官不會因為社會壓力以及再任的需求更改立場嗎？

此外，不少人對於我對於大法官「再任」會影響司法獨立的說法不以為然。一種批評是認為允許再任根本不會影響司法獨立，也有學者質疑再任與司法不獨立沒有因果關係。以上兩種說法要不是堅信人性本善，不然就是完全忽略再任這個制度性誘因所可能帶來的潛在風險。此外，更有學者認為不應該把一般司法機關強調的司法獨立套用在職司憲法審判的大法官上。不可否認，憲法法院的確必須處理充滿政治意涵的釋憲任務，但政治性高不等於必須放棄、不享有或不存在司法獨立。要不然，美國憲法第三條不會給各級聯邦法法官們享有終身職的保障，來確保司法獨立。如果有論者認為憲法法院所享有的司法獨立不同於一般法院的職業法官，那也應該進一步說明究竟哪裡不一樣？為什麼不一樣？這樣也才有繼續討論的前提基礎。說到底，差異點或許是所謂的「司法獨立」究竟所指為何？如果司法獨立的涵蓋範圍擴及法官任命程序，那台灣大法官與一般法院職業法官的任命程序本質上當然不一樣；但如果司法獨立指的是個別法官（無論大小）在每個個案中進行憲法或法律解釋時得以不受任何外力的干預與影響，就此而論，憲法法院大法官與一般法院職業法官所應受到的司法獨立保障其實並沒有太大差別。

 

台灣現任大法官，來源: 司法院網頁

 

問：李老師質疑你大法官再任會妨礙新陳代謝的問題捏？

答：我前面那篇的文章原本只是事實描述，沒有帶有價值判斷。經過李老師的指正，我思考了一下。現在，我有立場了：在台灣法界的現況下，新陳代謝是一個正面機制。

如李老師所提的例子，Ruth Ginsburg 是老當益壯。但我們也看到相反的例子，例如已故首席大法官William Rehnquist，即使很老、又病的嚴重還是不退休，即使外界已經質疑他是否還有能力執行大法官職權。另一個例子，是小羅斯福的新政被一群老大法官阻礙。所以，新陳代謝並不一定代表就是好或是不好。

而在台灣的脈絡下，我認為新陳代謝對於改革司法會是一件好事。現今法界喜歡論資排輩，除了很少數天生反骨的學者，例如吳豪人教授，大部分很少對自己的師長批判。我就舉一個例子：臺灣學界其他領域，沒有像法學界那麼喜歡出祝壽論文集。出論文集一方面讓自己有出版品，一方面也讓大老高興。但卻很少看到法律學者去評估、挑戰，這些法界大老過去在威權體制下所做的事。以翁岳生跟城仲模為例，許多法律學者宣揚他們對民主化的貢獻，但有同時檢討他們在過去幫助維持威權體制所做的事嗎？

許玉秀前大法官也說「退讓吧，各位最高層」。新陳代謝至少減少這些少數當過大法官的法學大老們壟斷主導法界的機會。

 

問：中研院法律所蘇彥圖老師提出了許多意見，你怎麼看待？

答：蘇老師在我的臉書留言，一共提出了五點⁴。其中幾點是跟我意見一致或是接近的，我就不回應。我只回應其中的第三點跟第五點。

蘇老師第三點意見是：「不得連任的規定是否要解釋成『終身不得再任』，就跟所有的法律解釋一樣，都涉及政治判斷。如果我們認為這個限制在規範與政策上應做限縮解釋，那麼我們就此所劃的界線 (例如顏老師的方案)，難免會有一些爭議，不過如果因此認為，我們只能將不得連任的規定解釋成終身不得再任，才不會有爭議，那基本上也是一種錯誤，而且是有點離譜的錯誤。」蘇老師至少願意承認，這樣的解釋是有涉及「政治判斷」。所以，並不像現在如顏厥安老師或是其他一些法律學者，講得那樣斬釘截鐵般，再任完全沒有違憲爭議與疑慮⁵。如果需要政治判斷，那請問是怎樣的政治判斷標準？又該誰來決定這標準？對於我而言，這些都是可以討論。我難以理解的是立場的改變以及運用到個案時標準是否一致。

蘇老師第五點意見是「大法官的年紀太輕會有害司法獨立嗎？還是大法官的年紀越大司法越保守？這些實證問題恐怕都有待進一步檢證喔」。蘇老師誤解了我的原意或是我寫的不清楚。我沒說大法官年紀太輕就會妨礙司法獨立或是年紀越大越保守。我的意思是，如果一個大法官已經七十歲，其實已經慢慢接近人生終點，同時小孩也長大，也較無生計壓力。所以，退下大法官很可能就真正退休了。我們假設一個大法官退下來，還不到55歲，同時還有未成年小孩，請問他退下來的生計怎麼辦？政治人物可以用很多的方式來換取忠誠，例如再任大法官或是政府其他職位。

這個問題對於學者出身的大法官更是嚴重。法官出身的大法官還有機會回到法院體系，學者並沒有那麼多的出路。之前有個學者出身的大法官還同時擔任某法學期刊的編輯。我當時就很納悶，難道是大法官的工作太輕鬆了或是他把大法官當作榮譽職？還是他太熱愛學術（但熱愛學術應該要像Richard Posner一樣寫論文吧）？直到最近這大法官再任問題出現時，我才理解到或許這個大法官當編輯的理由就是要跟學界保持關係、為退任後回到學界做準備。

 

美國最高法院外正義女神的雕像 (Figure of Justice)，來源: C.C. by Scott Robinson

 

問：一些法律學者認為這些制度不是關鍵，只要有好的、正直的人選，就不會有問題？

答：人選當然很重要，但我認為法律學者忽略制度性的重要性和誘因。這些制度一設立，就會有些誘因去改變當事者的行為。法律很明確規定法官要獨立審判。去看看現實上，臺灣整個法院和檢察署的現實體制怎麼影響了這些法官和檢察官的行為。只有極端少數的人，可以全面性抵抗這些制度，例如李子春檢察官和賴慶祥檢察官。但他們都付出了極大的代價，這也是他們讓人欽佩的理由之一。不要去美化、神話大法官。只要有這些制度性誘因，就有可能影響改變他們的行為。

 

問：你前面那篇文章主要對話的對象是顏厥安教授，他有任何回應嗎？

答：他並沒有對此文有正式回應，特別是我最想知道的他為何改變立場的原因。當然，他沒有義務要回應。但他在臉書有寫下這一段：「『升遷是司法獨立的天敵』，『再任』可能損害司法獨立，這個論點重要。不過這個論點，並非沒有疑問。如果它是個絕對論據，那美國最高法院法官，就不得提名其他聯邦法官來出任。否則這個『可能的升遷』，不就嚴重損害所有聯邦法官的獨立性嗎？」雖然，他沒點名我，但我就自己對號入座好了。這些文字應該是對我前面那篇文章的質疑。

美國這幾十年來是有由其他聯邦法院法官來出任大法官的趨勢，最近的例子是大法官Sonia Sotomayor。先是被任命為聯邦的地區法院法官，再被任命為聯邦巡迴上訴法院法官，最後才是被任名為大法官。這樣的過程會影響司法獨立嗎？也就是說，當一個聯邦法官會因為預期有可能被升上大法官而改變他的判決理由和結果嗎？美國的研究已經指出，幾乎沒有這種情況。理由主要是，美國大法官一共只有九位，而且是終身制。許多大法官都是當了幾十年，只有大法官很老退休或是過世，才有大法官的空缺。也就是說，對這些法官來說，即使他夢想有一天可以當大法官，那也是可遇不可求的機會。即使有大法官位置空缺了，也因為聯邦法官人數眾多，不一定輪得到他。因此不會讓這樣的渺茫的升遷機會來影響他的判決。而美國很多優秀的聯邦巡迴上訴法院法官一輩子的法官生涯都在同一個位置，例如Richard Posner。

臺灣大法官的問題會比美國嚴重多了。第一、臺灣的大法官最晚八年一定要先退下來，所以位置很多，時間也相對確定，可預期性高很多。第二、臺灣的大法官綁了很多資格，有資格能當大法官的人數目有限。第三、臺灣跟美國的大法官還有一點不一樣：院長跟大法官的權力不平等。美國的首席大法官雖然比其他大法官多了一點權力，但相差不大。所以，美國已故憲法學者Alexander Bickel才會說，美國的Supreme Court 是在一個瓶內的九隻蠍子⁶。相較於美國的情況，臺灣司法正副院長所擁有的大權，是更有吸引力的。

 

問：最後，問一個可能不相關的問題。你真的那麼討厭黃金船大法官？

答：是！我很討厭他。但我舉他為例主要是提醒，法治應該是法律之前人人平等，不應該因人設事或是先射箭再劃靶。如果之前，因為楊仁壽的關係主張不得再任，而現在因為是自己人、師長或是同理念的人，就改變立場，這不是一個法治國家該有的精神。同時，一個制度改變，不是現在你的朋友或是理念相同的人才可以使用。有一天，你的敵人或是不欣賞的人或政黨，也會利用這個制度。

 

問：看來你文筆不太好，引起一些誤解。給你最後一個機會，表達立場。

答：沒錯，我的文筆一向不好。我的基本立場是，第一、我主要質疑是針對顏厥安教授的論點。我沒有、也無法提出椅子說。我無法被他論點說服，也同時無法理解為何他改變立場。第二、一個制度的改變或是使用，必須考慮它的正反效果。我之前說過，再任也是有正面效應（增加民主可問責性），但再任的確會帶來危害司法獨立的制度性誘因，而這是許多法律學者不願意去面對的。

 

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